原标题：《合同法》建工合同条文实用解析系列之一： 《合同法》第269条（建工合同定义与类型）适用解析（下）｜建工衔评
作者按：《合同法》建设工程合同章的19个条文全部上升为预计明年三月通过的《民》条文是大概率事件。《建工衔评》栏目从2019年11月28日开始，尝试对《合同法》建设工程合同章的部分条文进行基于适用的解析。作者的行文顺序为从适用角度首先尝试对法条的关键词语和句意进行解构分析，再结合适用场景加以评论，以期对建设工程合同理论与实务工作有所助益。
本文上半部分请：【天同诉讼圈】《建工衔评》栏目2019年11月28日文章：《合同法》建工合同条文适用解析系列之一：《合同法》第269条（建工合同定义与类型）适用解析（上）
【26】建设工程施工活动包括承包人实施的建设工程的建造（新建、改建、扩建）、安装、装饰装修、修缮工作，以及附属于上述工作内容的、为交付合格工程而对建设工程质量、性能进行的调试、检验和整改工作。根据现行《招标投标法实施条例》第二条第二款的，工程的拆除亦属于建设工程范畴[12]。此外，现行技术规范《建筑拆除工程安全技术规范》（JGJ 147-2004）第1.0.2项明确，本规范适用于工业与民用建筑、构筑物、市政基础设施、地下工程、房屋附属设施拆除的施工安全及管理；第1.0.4项，建筑拆除施工必须由具备爆破或者拆除专业承包资质的单位施工，严禁将工程非法转包。因此，建设工程拆除工作亦属于建设工程施工活动。实务中，对于附着于土地或者其他不动产上的物的生产、加工、修理、拆卸、添附活动是否属于建设工程施工活动，需要根据具体情况，分析判别相关合同是否符合建设工程施工合同的特征。
【27】新建、改建、扩建原属于国民经济统计学范畴对固定资产投资按建设性质分类的一种方法。参照国家统计局网站对固定资产投资项目统计数据的指标解释[13]，其中新建工程是指从无到有开始建设的工程，但是新增建设工程的固定资产价值超过原有建设工程固定资产价值（原值）三倍以上的，也应作为新建工程。改建工程是指在不增加建设规模的前提下，为提高既有建设工程的效能对既有建设工程进行技术或更新的建设工程。扩建工程是指在既有建设工程地点或毗邻地点，为扩大原既有建设工程的功能、使用能力而新增建设的工程。区分辨识一项具体建设工程是新建、改建还是扩建工程的意义在于：第一，不同性质的建设工程的行政审批手续可能不同，特别是对于国家重大建设工程，将可能影响《合同法》第二百七十中有关国家重大建设工程合同订立规则的适用；第二，由于存在既有建设工程，与新建工程相比，改建、扩建工程受既有建设工程有关因素的约束，其在工程招标投标活动中，投标人的范围可能受到更多的制约，甚至依据现行《招标投标法实施条例》第九条第一款第四项的[14]，对于是否必须以招标投标方式确定相应建设工程合同承包人，均可能产生显著影响。
【28】工程安装是指构成建设工程的各种设备、管道、线缆和辅助装置的组合、装配和调试。建设工程装饰装修，实务中又称工程装修、装饰或装潢，主要指建筑物、构筑物的装饰装修。参照现行国家标准《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）第2.0.1项“建筑装饰装修”的定义[15]，建设工程装饰装修是指为建设工程的主体结构、完善建设工程的使用功能和美化建设工程，采用装饰装修材料或饰物，对建设工程的内外表面及空间进行的各种处理过程。修缮工程是指在已竣工交付使用的建设工程上进行拆改、更换、加固、维修和等施工作业，以恢复、改善建设工程的使用功能，延长建设工程使用年限的工程建设活动。区分建设工程建造与修缮的意义在于，在工程质量、价款、工期等建设工程合同主要内容的确定方面，工程建造与修缮可能适用不同的工程质量评价技术标准、不同的工程计价依据和工期计算依据。
【29】根据现行《建设工程质量管理条例》第十二条第二款的[16]，并非所有工程建设都必须实行工程监理，工程监理活动不是所有工程建设的必要程序。工程监理工作本质上是受发包人委托完成对建设工程施工承包人的施工活动及其的质量、工期和价款进行监督核验事务的行为，其监理既不直接形成建设工程，也形成建设工程的基本依据。虽然在依法必须实行监理的建设工程中，工程竣工验收的参与主体为建设单位、施工承包人、勘察人、设计人和监理人，但是在其他可以不实行监理的建设工程中，监理人并非工程竣工验收的参与主体。《合同法》第二百七十六条已经明确工程监理合同属于委托合同。因此，工程监理合同不属于建设工程合同，建设工程监理活动不属于《合同法》中的工程建设活动。最高《民事案件案由》将“建设工程监理合同纠纷”置于“建设工程合同纠纷”分类案由之下，不能说明建设工程监理合同属于《合同法》意义上的建设工程合同，理由在于，第一，最高与《合同法》对于合同分类的目的不同，前者对民事案件案由的的目的仅是为司法裁判机关案件审理和归类便宜的需要，而后者对于典型合同的分类的目的在于针对法律性质不同的典型合同制定体系性的民事法律规范；第二，最高作为司法裁判机关，变更最高立法机关颁布的基本民事法律中的有名合同分类。
【30】工程物资采购、工程咨询活动等虽常见于工程建设活动中，但是相应的工程物资采购合同、工程咨询合同从合同法律体系上看不属于建设工程合同，理由是：第一，工程咨询并非每一工程建设的必须工作；第二，工程物资采购通常属于工程施工合同中发包人或者承包人合同义务的一部分，已经包含在工程施工合同中，因而它们从属于建设工程施工活动，不具有工程建设活动区别于其他民事活动的基本特征；第三，工程物资采购合痦子的位置与命运同、工程咨询合同已经明确归属于《合同法》中的其他有名合同，即分别属于买卖合同和技术合同中的技术咨询合同或者技术服务合同[17]。
【31】国家“一带一”长期战略下，具有中国背景的域外建设工程合同当事人约定适用中国法的情形越发普遍，有必要就域外建设工程合同在适用《合同法》建设工程合同章方面予以评价。
【32】《合同法》第二百七十一条、第二百七十二条和第二百七十，分别涉及、行规对于建设工程合同在订立条件和程序、承包人主体资质条件、承包方式（转包、违法分包等）等的行政，《合同法》第二百七十六条的涉及、行规的监理人职责的行政，由于行的效力仅及于立法者所属的行政区域，因而上述条文不能适用于域外建设工程。
《合同法》第二百八十六条涉及施工承包人优先受偿权的，不仅该的行使涉及与建设工程物权（抵押权）之间的优先顺位，而且该的实现有赖于对建设工程的拍卖、折价等建设工程所有权的移转，而根据与立法惯例，不动产物权受不动产所在地所属法域的物权法律强制规制，中国法上述有关施工承包人优先受偿权的不能对域外建设工程产生法律效力，因此，上述条文不能适用于域外建设工程。
【33】综上，域外建设工程合同当事人即便约定适用中国法，《合同法》第二百七十一条、第二百七十二条、第二百七十、第二百七十六条和第二百八十六条亦应被排除适用。
第一，存在一份或多份能够反映诉讼仲裁请求所依据的基础法律关系的书面合同或者口头协议，或者纠纷当事人的行为旨在达成一份合同或者协议；
（一）诉讼管辖。最高《关于适用〈中华人民国民事诉讼法〉的解释》（下称民诉释）第二十八条第二款明确，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。而《民事诉讼法》第三十第一项则，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地管辖。因此，建设工程合同中的工程施工合同纠纷诉讼案件，应由建设工程所在地管辖，而建设工程合同中的勘察、设计合同纠纷诉讼案件，在诉讼管辖上仍按一般合同纠纷确定管辖法院，即根据《民事诉讼法》第二十的，由被告住所地或者合同履行地管辖；或者根据《民事诉讼法》第三十四条的，在不违反《民事诉讼法》对级别管辖和专属管辖的时，合同当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的管辖。实务中，一般倾向于认为，对于依照《民事诉讼法》第三十第一项和民诉释第二十八条关于不动产专属管辖的，此类纠纷无论争议合同是否实际履行，均适用不动产专属管辖[18]。因此，对于尚未履行的建设工程施工合同纠纷案件，仍应适用合同约定的工程所在地法院管辖。特别地，对于尚未履行的如同本条段号【37】第二项所述的建设工程施工合同与其他典型合同混合的型合同纠纷案件，亦应适用合同约定的工程所在地法院管辖。
（二）仲裁裁决的强制执行和不予执行裁定管辖。根据《民事诉讼法》第二百三十七条的，仲裁裁决的强制执行，由有管辖权的依申请执行人的申请进行，被申请执行人申请不予执行仲裁裁决的，亦由有管辖权的依法裁定。因此，建设工程施工合同纠纷案件仲裁裁决的强制执行和不予执行裁定管辖，仍为建设工程所在地；建设工程合同中的勘察、设计合同纠纷案件仲裁裁决的强制执行和不予执行裁定，由于不存在有效的协议管辖，应当由被申请执行人住所地或者合同履行地管辖。
建设工程合同具有不同于一般合同和承揽合同的在实体法规则上的特殊性，非建设工程合同不能适用此类特殊规则。这些特殊规则包括建设工程合同的订立条件和程序、承包人主体资质条件、承包方式（转包、违法分包等）、施工承包人的工程价款优先受偿权、合同无效处理、合同解除权等方面，它们主要分布在《合同法》建设工程合同章以及有关建设工程合同的相关司释中。
第一，根据本条段号【3】关于建设工程合同相比于普通承揽合同的六个典型特征，予以比对，特别是第一、三、五、六项特征可作为主要判据。
第二，当一项具体合同除包含勘察、设计或者施工合同内容之一项或者数项之外，还包含其他典型合同时，理论上，该项合同属于建设工程合同与其他典型合同混合的型合同，但是在合同争议解决中，如果案涉合同争议的具体事项属于建设工程合同内容或者建设工程合同法律的强制性规范，则仍宜按照建设工程合同审理，并适用建设工程合同的特别规范。
【38】在纠纷处理实务中，一项合同是否属于建设工程合同的证明难点，主要在：第一，合同标的物是否属于建设工程？第二，合同约定一方当事人所完成的工作是否属于建设工程施工？
雕塑是指为美化或用于纪念意义而雕刻塑造、具有一定寓意、象征或象形的观赏物和纪念物。雕塑是造型艺术的一种。
雕塑设计创作合同。雕塑，作为一种艺术品，其设计创作属于艺术创作范畴，不属于建筑工程设计的对象。建设单位委托雕塑创作艺术工作者完成雕塑设计工作所订立的合同，属于标的物为雕塑艺术品的普通承揽合同。同时，有必要注意的是，大中型室内外雕塑的设计，虽然不属于通常的建设工程设计，设计人一般无须建设工程设计资质，但是，其结构安全性和稳定性等应当经过结构安全可靠性的技术验证，特别是对于大型冰雪雕一类的雕塑，因为可能提供让社会置身其中的游览、娱乐空间，更具有类似于临时建筑物或者构筑物的使用功能。建设单位作为定作人在与雕塑设计人订立的承揽合同中，可以合理约定承揽工作（即设计完成的雕塑作品）的质量验收，须提供有资质的设计单位提供的结构安全性技术评估或验证证件。
雕塑现场制作安装合同。小型室外雕塑，通常作为建筑小品，其现场安装属于室外景观绿化工程施工的一部分；小型室内雕塑作为室内空间艺术品，其现场安装则属于室内装饰装修工程施工的一部分。大中型室内外雕塑，由于其体量以及其现场固定、安装后的质量足可影响安全等社会公共利益，其在使用现场的制作和安装，一方面应当满足结构安全性要求，另一方面大中型室外雕塑，作为一种特殊的工程设施，往往需要取得建设工程规划许可[19]；大中型室内雕塑，从工程技术角度看，属于一种特殊的结构构件，因此，将其在现场进行的制作安装工作纳入建设工程施工范围，具有工程技术和法律责任方面的合。因此，大中型雕塑的现场制作安装合同应当认定为建设工程施工合同。
广告固定设施，不是反映广告内容本身的物质载体（如广告牌板、广告显示屏，下称广告载体），而是支撑、固定广告载体的设施。广告固定设施中，大中型广告固定设施属于的工程构筑物，小型广告固定设施通常属于工程构件。因此，大中型广告固定设施的设计、制作安装合同分别属于建设工程设计和施工合同，小型广告固定设施的设计、制作安装通常可认为属于普通承揽活动。中小型广告固定设施的界定可以其在现场固定、安装后的质量是否足可影响安全等社会公共利益作为评判标准：不足影响社会公共利益的为小型，否则应为中型或者大型。
广告载体的设计属于广告艺术创作活动，不属于工程设计范畴。类似于本条第【39】段所述的雕塑，广告主委托广告载体设计人或者广布单位完成广告载体设计工作所订立的合同，属于普通承揽合同。同时，有必要注意的是，大中型广告载体的设计，虽然不属于建设工程设计，设计人一般无须建设工程设计资质，但是，广告载体的结构安全性和稳定性等应当经过结构安全可靠性的技术验证。广告主作为定作人在与广告载体设计人或者广布单位订立的承揽合同中，可以合理约定承揽工作（即设计完成的广告载体）的质量验收，须提供有资质的设计单位提供的结构安全性技术评估或验证证件。
临时舞台，以及供人临时活动、工作的其他临时设施，属于临时构筑物。在使用性质上其类似于临时建筑。临时建筑是指单位和个人因生产、生活需要临时建造使用，结构简易并在期限内必须拆除的建(构)筑物或其他设施。比如:窝棚、工棚等棚屋及短期性质的展示用房(样板房、展览房)等。在结构上不得超过两层，在建筑用材上除工程特殊需要外，一般不采用现浇钢筋混凝土等耐久性结构形式。临时建筑的使用期限在法律上作出强制性，临时建筑建设前也须经规划、国土、建设等部门批准。按照《城乡规划法》、《土地管理法》:临时性建筑使用年限不得超出二年，并应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建(构)筑物不予确权发证，不得改变使用性质，因特殊原因需延长使用的，建设单位应在期满前申请延期，且延期申请只能一次。只不过，对于露天演唱会等临时舞台，由于其使用期限较之一般临时建筑更为短暂，行政审批程序较之临时建筑有所简化，但是它们的设计、搭设和拆除活动在法律性质上仍应属于建设工程活动，相关合同亦属于建设工程合同。
【42】特殊标的物承揽合同之四：抢险救灾及其他临时性建筑和农民自建两层以下住宅的勘察、设计、施工合同
现行《建筑法》第八十第三款、《建设工程质量管理条例》第八十条均，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法（或本条例）。现行《建设工程勘察设计条例》第四十四条也有类似排除适用的，只是排除的范围中将农民自建低层住宅明确为两层以下住宅。因此，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建设活动，虽然属于广义上的工程建设活动，但是它们除了具有工作是不动产的特点之外（详见本条段号【3】所列举的常规建设工程合同的特性第三项），不具备其余第一、五、六项基本特点，其中第一项的特点（一般建设工程具有的技术规范和质量标准）缺失的原因在于，国家对由于抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的自身特点，难以制定技术规范和具体质量标准。此外，建设工程合同所特有的承包人工程价款优先受偿权规则对于此类特殊工程亦不具备适用的现实条件。故此，此类特殊建设工程的勘察、设计、施工合同不宜被认定为合同法意义上的建设工程合同，而应被认定为普通承揽合同。
一般认为，园林绿化工程属于广义的建设工程，而农林业种植不属于建设工程。但是，两者的区别与界限在判别某项绿化工程是否属于建设工程的法律实务中常令人困扰。笔者认为，林木等种植行为本身作为一项生产活动，在园林绿化和农林业种植中并无实质性差异，将园林绿化工程纳入建设工程范围予以特别规范，是法律拟制的结果。国家住房与城乡建设部颁布的行业标准《园林绿化工程施工及验收规范》（CJJ-T82-2012）总则第1.0.2款：本规范适用于公园绿地、防护绿地、附属绿地及其他绿地的新建、改建、扩建的各类园林绿化工程施工及质量验收。市地方标准《园林绿化工程施工及验收规范》DB11/T212-2017第3.1款，园林绿化工程（Landscape Engineering）包括绿化种植工程、园林景观构筑物及其他造景工程、园林铺地工程、园林给排水工程和园林用电工程等。由此可见，园林绿化工程与一般农林业种植的区别在于：第一，公园、防护绿地、一般建设工程的附属绿地通常属于城乡规划区，因此园林绿化工程地点多属于城乡规划区，而一般农林业种植地点未必具有上述区域特点；第二，园林绿化工程除绿化种植之外，还包括具有更鲜明建设工程特点的园林景观构筑物及其他造景工程、园林铺地工程、园林给排水工程和园林用电工程等，而一般农林业种植主要是种植工作，无其他类似于建设工程的工作量或者工作量极低，且多属临时、简易设施；第三，园林绿化工程中的绿化种植通常包含景观等设计，以及基于设计要求和技术规范、质量标准的验收要求，工程实施的目的和结果主要是营造和美化城乡，增进生活和工作生产的生态质量，而一般农林业种植的目的和结果是出产农林产品，满足土地使用者的经济和物质需求。合同性质判别实务中，以上三个主要特点，可以作为判别一项包含种植工作的承揽合同是否属于建设工程合同的判据。
家庭住宅装修是一种对居住建筑的装饰装修活动，因而理论上属于广义的建设工程活动，但是由于其发包人主体的个人化、对工程设计要求较为简易、工程量及价款较低以及对社会公共安全和其他利益影响较微弱的特点，将其纳入一般建设工程的法律予以规制并不妥当。实务中，将家庭住宅装修设计、施工合同视为普通承揽合同。
实务中的造地工程样态多样，主要有围海造地、填水（江河、湖泊、水库、沟渠）造地、滩涂造地及开山造地等。其中开山造地属于土石方工程，土石方工程属于土木工程的范畴，其工程承包资质曾经属于国家建设工程专业承包资质类别之一，目前虽已被取消，但是通常认为其被合并纳入施工总承包资质或者地基基础专业承包资质中。因此，土石方工程合同仍然属于建设工程施工合同的一个子类。围海造地属于海洋工程，海洋工程是指以开发、利用、、恢复海洋资源为目的，并且工程主体位于海岸线向海一侧的新建、改建、扩建工程。依照国家水利部颁布的现行国家水利行业标准《疏浚与吹填工程技术规范》（SL17-2014）第1.0.2项的[20]，其余填水造地和滩涂造地属于水利工程。从形式上看，围海造地的海洋工程，与填水（江河、湖泊、水库、沟渠）造地、滩涂造地的水利工程，两者均不属于《建设工程质量管理条例》适用的土木工程，不能直接适用《建设工程质量管理条例》和《建设工程勘察、设计管理条例》，但是根据水利部颁布的现行部门规章《水利工程质量管理》（2017年修订）第一条的[21]，对水利工程的管理准用《建筑法》和《建设工程质量管理条例》。我们进一步认为，鉴于目前专门针对海洋工程建设管理的法律法规和技术标准供应不足，除其具有的不同于一般建设工程的特定情形之外，围海造地类海洋工程亦可以类推适用《建筑法》和《建设工程质量管理条例》。因此，造地工程无论属于土木工程、水利工程还是海洋工程，其勘察、设计和施工合同一般均可认定为建设工程合同。
中国的法律法规对建设工程的劳务分包没有详尽的，仅有建设部的部门规章《建筑业企业资质管理》、最高《最高关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建工司释一》）涉及有关建设工程劳务分包问题。根据《建工司释一》第七条的[22]，劳务分包人与建设工程分包人订立的劳务分包合同不应被认定为因违法二次分包而无效。据此可合理推论，司法实践中，建设工程施工活动中的劳务分包不是建设工程承包或分包的一种。劳务分包合同亦不应被认定为建设工程合同。建设工程活动中劳务分包合同不属于建设工程合同的主要理由在于：劳务分包人不具有管理工程的职能。许多劳务合同名为工程分包，实际上是工程总承包人或者工程分包人等劳务发包人对工程施工管理、技术、质量、材料等方面负责，劳务分包人的具体人员仅从事施工作业中技术含量较低的劳作，而工程操作、施工程序等技术问题完全在劳务发包人的工程技术人员的指导监督下进行，劳务分包人仅提供劳务和对劳务人员的管理。在工程质量上，劳务分包人对其劳务作业，仅对发包人承担劳务质量“合格的合同责任，不承担工程质量合格的责任或者连带责任。需要指出的是，如果当事人以劳务分包之名行工程承包或者工程分包之实，则应以合同的实质法律关系判别认定合同性质和当事人的民事法律责任。
[12]《招标投标法实施条例》第二条：（第一款）招标投标法第所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。
（第二款）前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
[14]《招标投标法实施条例》第九条第一款：除招标投标法第六十六条的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；……。
[15]《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）第2.0.1项：建筑装饰装修building decoration 是指为建筑物的主体结构、完善建筑物的使用功能和美化建筑物，采用装饰装修材料或饰物，对建筑物的内外表面及空间进行的各种处理过程。
[16]《建设工程质量管理条例》第十二条第二款：下列建设工程必须实行监理:（一）国家重点建设工程; （二）大中型公用事业工程；（三）成片开发建设的住宅小区工程；（四）利用外国或者国际组织贷款、援助资金的工程；（五）国家必须实行监理的其他工程。
[17]《合同法》第三百五十六条：（第一款）技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。
（第二款）技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。
[18]市高级《关于立案审判适用法律若干问题的解答（二）》（二〇一九年十一月二十日）问题10。
[19]例如，《江苏省城乡规划条例》第三十八条：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；未取得建设工程规划许可证的，有关部门不得办理建设项目施工许可、商品房预（销）售许可等手续。前款所称的其他工程建设，包括广场、停车场、重点绿化工程，城市雕塑、大中型户外广告固定设施，大中型或者受的建筑物外立面装修，以及法律、法规的其他工程建设项目。
[20]《疏浚与吹填工程技术规范》（SL17-2014）第1.0.2项：本标准适用于江河、湖泊、水库、滩涂、沟渠等采用机械疏浚与吹填工程的设计、施工和质量验收。
第一条：根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》等有关，为了加强对水利工程的质量管理，工程质量，制定本。
第：本所称水利工程是指由国家投资、中央和地方合资、地方投资以及其他投资方式兴建的防洪、除涝、灌溉、水力发电、供水、围垦等（包括配套与附属工程）各类水利工程。
[22]建工司释一第七条：具有劳务作业资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律为由请求确认无效的，不予支持。
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